A mediação e a arbitragem ganharam destaque em meados dos anos 2000 e a partir do Código de Processo Civil de 2015. Porém, a existência destes métodos não é tão recente assim.
A Lei de Arbitragem brasileira foi publicada em 1996 e contribuiu significativamente para que a arbitragem fosse escolhida como método de resolução de disputas de natureza empresarial.
Já a mediação foi objeto de projeto de lei em 1998. No entanto, somente em 2015 é que o instituto foi disciplinado por uma lei própria.
Ambos os métodos são vias extrajudiciais e podem ser extremamente proveitosos. Há, contudo, diferenças que devem ser consideradas pelas partes.
Diferenças entre mediação e arbitragem
A principal diferença entre os institutos estão nos efeitos da decisão emitida. Enquanto na arbitragem a questão é decidida por uma sentença que se constitui em título executivo judicial, na mediação as partes precisam aderir voluntariamente à solução proposta.
Vale dizer que a arbitragem é um método heterocompositivo, no qual as partes elegem um terceiro para decidir o conflito, e a mediação é um método autocompositivo, em que os litigantes aderem, de comum acordo, a uma solução alcançada com o auxílio de um mediador.
Além disso, a arbitragem é marcada por procedimentos e regras a serem seguidos, ainda que as partes possam deliberar sobre as normas aplicáveis.
A mediação, acima de tudo, é um método de solução de conflitos em que as próprias partes, com o auxílio de um mediador, estabelecem como serão as rodadas de negociação e definem os aspectos importantes para alcançar a solução do conflito.
Outro ponto relevante é quanto ao meio em que ocorre a resolução da disputa.
Enquanto na arbitragem o litígio é submetido à decisão de um tribunal arbitral privado, a mediação decorre unicamente da vontade das partes sendo assistida pelo mediador.
O sistema multiportas de resolução de conflitos
O entendimento do termo “sistema multiportas” é importante para a compreensão dos chamados meios adequados de resolução de conflitos.
Antes, o Judiciário era visto como o único meio de resolver litígios, não sendo possível a opção por outra via.
Porém, atualmente existem diversos institutos previstos no ordenamento jurídico e no direito internacional que se ajustam à questão demandada, a partir de julgadores que tenham independência, imparcialidade, e especialização.
A expressão multiportas está relacionada à ideia de existirem várias opções de meios adequados de resolução de conflitos, e as partes podem optar pelo mecanismo que mais se amolda ao caso concreto.
Por exemplo, a mediação pode ser a escolha mais acertada nos casos onde as partes desejam continuar a relação comercial e quando há possibilidade de negociação entre os indivíduos em conflito.
Já a arbitragem é aplicável aos casos em que não é mais possível o acordo, e também quando o direito discutido é complexo e exige a produção de medidas mais assertivas, como liminares e perícias técnicas.
Vale ressaltar que a decisão final da arbitragem, ou o acordo firmado pelas partes no procedimento de mediação, podem ser objeto de execução judicial.
Vantagens da arbitragem e mediação em relação ao Judiciário
Sendo um meio extrajudicial de resolver os conflitos, a escolha pela arbitragem ou mediação possui ao menos 3 vantagens que podem ser destacadas em comparação ao Judiciário:
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Celeridade
Enquanto as demandas resolvidas no Poder Judiciário podem levar anos até o trânsito em julgado, em especial em razão dos graus recursais, a resolução do conflito através da mediação ou arbitragem é concluída em tempo menor. Pesquisas apontam que o tempo médio de uma arbitragem é de 15 meses e meio.
Com isso, as partes garantem economia financeira e de tempo, questões cruciais para as relações comerciais.
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Confidencialidade
O Código de Processo Civil brasileiro elege a publicidade dos atos processuais como regra geral, do que decorre que apenas em situações previstas na lei é possível tornar o processo sigiloso.
Os casos de mediação e de arbitragem resolvidos por um Tribunal Arbitral ou com o auxílio de um mediador são resguardados por sigilo, não sendo divulgados a terceiros que não sejam interessados no caso, salvo quando envolverem ente da Administração Pública ou quando as partes optarem pela publicidade.
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Especialização
O conflito objeto de mediação ou arbitragem pode versar sobre matéria específica e complexa, o que demanda do árbitro ou do mediador um alto domínio do tema.
Na arbitragem e na mediação, as partes podem eleger árbitros ou mediadores que, além de preencher os requisitos legais de imparcialidade e independência, sejam especialistas no tema.
Com isso, na arbitragem assegura-se que o resultado do caso seja o mais técnico possível, e no caso da mediação, que seja mais aproximado do interesse das partes.
O que considerar antes de optar pela arbitragem e mediação?
Ainda que a arbitragem e a mediação guardem suas particularidades, existem dois pontos em comum que devem ser considerados pelas partes no momento de firmar o contrato comercial: a inclusão da cláusula compromissória arbitral e a indicação de mediação como método de solução de eventual litígio.
Cláusula compromissória
Um aspecto relevante da arbitragem é que ela só pode ocorrer mediante acordo entre as partes, consistente na escolha dessa forma de resolução de disputa em uma cláusula contratual — cláusula compromissória —, ou, caso o contrato não contiver essa exigência, por posterior acordo entre as partes — o denominado compromisso arbitral.
Este requisito é uma regra que visa estabelecer a autonomia das partes, princípio fundamental da arbitragem.
Já a mediação não exige a eleição prévia deste método, em especial quando suscitada no curso de um processo judicial, mas é cada vez mais comum a sua previsão em contrato, muitas vezes como procedimento prévio à arbitragem.
É por isso que, no momento de celebração de um contrato comercial entre particulares, é importante discutir sobre o uso desses métodos para resolver possíveis litígios, e adotar uma cláusula que atenda aos interesses das partes, que ficarão vinculadas a essa escolha.
A cláusula deverá indicar a forma de indicação dos árbitros e/ou mediadores, e a instituição que ficará responsável pela administração do procedimento, cujo regulamento deverá ser utilizado pelas partes.
